“两岸劳动法学术研讨会”在华东师范大学举行

      2019年11月9日-11月10日，由中国社会法学研究会作为指导单位，华东师范大学法学院、华东师范大学社会法治与公共政策研究中心、上海市劳动和社会保障学会劳动法专业委员会、上海市法学会劳动法研究会联合举办，上海市汇业律师事务所、上海海峡两岸法学研究中心共同协办的“两岸劳动法学术研讨会”在华东师范大学成功举行。来自台湾政治大学、台北大学、东吴大学、世新大学、中国人民大学、中国社会科学院、清华大学、苏州大学、南京审计大学、青海民族大学、上海交通大学、同济大学、华东师范大学、上海财经大学、华东政法大学、上海对外经贸大学、上海海事大学等海峡两岸法学院校以及法院、律所等单位专家学者近70人参加了研讨。

      本次研讨会分为三个单元，分别为“从属性判定标准研究”、“社会与法的关系”以及“代表权问题研究”。

      会议开幕式由中国社会法学研究会常务副会长、中国人民大学法学院教授林嘉主持。台湾劳动法学会理事长、台北大学法律系教授侯岳宏和华东师范大学法学院党委书记张惠虹出席会议并致辞。

      张惠虹书记代表主办方致辞，她首先对各位专家学者的到来表示热烈的欢迎，表示华东师范大学法学院近几年在大家的支持下取得了跨越式的发展，教学科研爆发式增长。在董保华教授带领下，成立了社会法治与公共政策研究中心，组织了一系列高层次、高水平、高影响力的学术活动。两岸劳动法学术研讨会是中心的一个盛会，预祝本次研讨会圆满成功。

      侯岳宏教授对华东师范大学的邀请表示感谢，对台湾地区与会代表进行了介绍。他回忆了2016年华东师大举办的两岸劳动法学术研讨会的盛况，并预祝本次研讨会顺利开展，祝参会嘉宾在本次学术盛宴中收获满满。

  

      会议研讨的第一单元围绕“从属性判定标准研究”展开，由中国社会法学研究会常务副会长、中国人民大学法学院教授林嘉主持。

      中国社会法学研究会劳动法学分会副会长、苏州大学王健法学院教授沈同仙首先发表了“人格平等与人格从属关系”的主题演讲。沈教授从以下几个方面提出了其对人格平等和人格从属的几点思考和困惑：第一，人格能否从属？第二，平等与从属能否在同一关系中存在？第三，人格与身份的关系。随后，介绍了在实务过程中所形成的劳动关系从属性的不同表述，包括人格从属、身份从属、人身关系从属。最后，她阐述了其关于劳动者身份、人格限制、法律规制限制滥用的思考，并总结指出《劳动法》规制的目标应该是防止用人单位滥用限制权，从而保障劳动者的人格尊严。

      中国人民大学法学院副教授郑爱青发表了“法国劳动法上的从属性（从属关系）认定”的报告。郑教授首先通过分析三个典型的法国案例，指出法国司法判例中认定的从属性主要是指雇员接受雇主指挥、控制、命令上的组织性、法律性的从属关系；此外她进一步强调，对于有技术性和有劳动自主性的职业人员，从属性的判断则需要通过一束指标共同判断。随后，她结合法国《劳动法》，介绍了虽不具有从属性但被法律明文规定为雇员的特殊劳动者，并指出他们被列为劳动者是因为具有经济依赖性。最后，她就数字平台下的用工问题分享了法国的一些判例和相关立法，并总结指出法国在该问题上的判例并不统一，但立法上倾向于坚持非雇员的推定立法态度。

      台湾东吴大学法律系助理教授张义德以“论雇佣契约与劳动契约的分与合——对于大陆、日本与台湾法制之观察”为题进行了报告。他提出，民法与劳动法的关系，鲜明表现在雇佣契约与劳动契约的异同问题之上。并结合大陆、日本、台湾地区关于劳动契约的规范方式和理论发展进行了比较，从学界讨论的情况，给了我们比较法上的参考和借鉴，表明重新检讨雇佣契约和劳动契约的关系仍然有其重要意义和价值，并希望雇佣规定跟劳动契约法的整合问题能够逐步得到解决。

      台湾世新大学法律系助理教授洪莹容就“新形态劳务提供方式与劳工定义之判断”进行了报告。她首先以外送员案例为切入点，引出新型就业形态下关于从业者身份认定的争议。随后，以群众外包和按需经济为焦点，就平台跟劳务提供者之间究竟是承揽、委任还是雇佣关系进行了深入探讨，并指出判断标准还是离不开从属性这个关键。最后，她从立法的层面，为该问题提供了三个方向的可能性：第一，重新定义从属性概念；第二，承认类似劳工概念；第三，对于平台经济劳务提供者提供专法，给予保护。

 

 

      四位主报告人发言结束后，进入了与谈和自由发言环节。

      同济大学法学院副教授王倩就“德国法上的从属性”议题进行发言。首先，王教授就沈同仙教授和郑爱青教授关于人格从属性提出的问题进行了回应，认为劳动者人格被侵犯的可能性更大，因此需要《劳动法》倾斜保护。随后，她介绍了德国学界对于人格从属性的最新讨论。指出德国当下的最新相关立法也存在很多问题，一方面其没有促进法律的统一和稳定，反而带来了新的问题，另一方面没有面向未来，没有对新型用工关系做出回应，也没有意识到数字化时代劳动世界的一些变化。

      上海市汇业律师事务所高级合伙人周开畅以“高级管理人员的从属性问题研究”为主题表达了其在实务中产生的困惑和想法。他认为，相较于一般劳动者，高管与用人单位之间的关系更为复杂；结合实践经验，他将高管分为同一型、下放型、上调型与海淘型四种类别，并总结指出，不同用工模式下，高管的从属性是不一样的，同一型高管更强，下放型比较弱，上调型基本上是虚化，海淘型的从属性则基本没有。周律师最后表明，在复杂的高管用工中，劳动关系往往只有其表，没有其实，更多发生作用的是雇佣关系或者是委任关系，甚至是信托关系，并期待学界对高管与公司的关系进行更多更深入的反思。

      北京金诚同达（上海）律师事务所高级合伙人庞春云以“从属性判定标准的抽象性与具体性”为题进行了发言。首先，她结合目前的法律规定，将劳动关系的法律判断归纳为以下三个方面：第一，主体性判断；第二，内容性判断即从属性判断，第三，其他考量因素，并对主体性判断表达赞成观点。随后，她分享了上海的四个判例，指出审判实践中几乎都用了人格从属性、经济从属性这些抽象从属性作为判断标准，具体到不同的判决中则反应为劳动报酬、规章制度等因素。在此基础上，她认为，在新经济形势下，必须找到一份比较适合的劳动关系认定的标准体系，从实质上的主体性判断、从属性判断，同时结合其它形式上的参考因素，更便利于实务操作。

      三位分享人发言结束后，与谈人台湾政治大学法学院副教授林佳和对于第一单元的分享进行了评议和总结。首先，他评价七篇报告都有共同点，但也各有不同：沈教授的报告将大家带回劳动法的原点问题去思考人格从属性问题；郑教授、王教授和庞律师谈论了定义问题；洪助理教授和周律师谈论了具体适用问题；张义德助理教授的报告实质上在回答劳动法是否可以脱离民法的问题。七篇报告看似不同，但彼此交叉对谈。随后，他就以上问题分享了自己的思考和看法：他指出，劳动法是受时代制约最强的群体，随着经济发展，用工形态不断丰富，从属性的概念不断扩大，必须在完全从属和完全独立之间找到一个平衡点。同时，他进一步探讨了不同体制下的劳动市场和社会保障，提供了不同角度的线索和思考。最后，他认为，在劳动法的规范体系下要找到新的方式，例如：1.扩大劳动概念；2.运用类似劳工概念；3.设计个人劳务账户，用加法的概念为劳务提供者提供保护；4.司法社会化、经济法的社会化。

 

 
 

      自由讨论环节，发言者就值得关注的相关问题进行了进一步深入研究。上海交通大学法学院副教授朱军、上海通乾律师事务所合伙人朱慧、日本劳动政策研究所研究员仲琦、上海财经大学法学院副教授吴文芳等人就劳动从属性和人格从属性的区别、人格与人格权的关系、日本关于劳动者身份的认定要素等问题展开了热烈讨论。 

      会议研讨的第二单元围绕“社会与法的关系”主题展开，由青海民族大学法学院教授王立明主持。
      
      中国社会法学研究会劳动法学分会副会长、南京审计大学法学院教授秦国荣以“社会法视野中的习惯法、道德法与成文法的关系”为题，主要从以下四个方面进行报告：第一，自然法、习惯法与社会共同体法则；第二，市民社会共同体中的分工、等级与客观法；第三，道德、伦理与社会共同体的应然法；第四，社会共同体运行中的法、法律与法治。他以人类历史发展为线索，对社会的本源、家庭、士族等各类组织体到社会共同体乃至国家等概念进行了深入研讨，并对在这个过程中产生的市民规则、伦理习惯和成文法律进行了比较。

      中国人民大学法学院教授黎建飞发表了以“社会法的定位与特征”为题的报告，就社会法的定位，黎教授认为社会法不是部门法，而是多个部门法的组合体，既不是公法也不是私法，而是兼具公法和私法的属性，是以公法方式介入私法事务，形成独立的“第三法域”；就社会法的特征，黎教授认为社会法以特定群体为调整对象、以保护保障为法的标识、以单方权益为关注重点、以倾斜矫正为调整方式、以综合治理为法律责任。

      台湾政治大学法学院副教授林佳和发表了以“习惯成自然？理论混沌与实务游移下的劳动习惯”为主题的报告。首先，以台湾地区《劳动事件法》中出现的“劳动习惯”为切入点，林教授抛出了四个问题：1.何谓劳动习惯？如何在个案上认定成立有拘束力之劳动习惯？2.劳动习惯基础为何？照顾与忠诚义务、法律行为契约论、契约外信任责任或是其他？3.劳动习惯之法释义学问题应如何处理？4.从劳动契约、契约法、劳动法学、民法释义学体系的相互关系论述劳动习惯的意义。随后，林教授从规范论证路径、债法论证路径、其它论证路径三个角度，分析了劳动习惯之理论争议。最后，他认为，契约外的信赖是难以理解的，并提醒学者不要任意创设抽象概念，应当沿用私法释义学体系，只是将其适用于劳动生活，并希望引起大家对劳动习惯问题的重视。

      中国社会法学研究会副会长兼副秘书长、中国社会科学院法学所研究员谢增毅的报告题目是“民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构”。首先，他从比较的视角，探讨了德国、日本、台湾地区对于雇佣关系和劳动关系的界定；随后，分析了中国民法典引入雇佣合同规则的特殊必要性，认为：1.劳动法调整的劳动关系范围较窄为雇佣合同规则提供了广泛适用范围。2.建筑工等农民工用工不规范对雇佣合同规则具有强烈需求。3.大量新型用工为雇佣合同规则提供了广阔空间。4.我国具备雇佣合同的司法实践经验。最后，他阐述了雇佣合同规则应当如何建构，认为21世纪的雇佣关系规则应当超越20世纪初的雇佣规则，体现时代特点和中国特色，对劳务提供方提供适度的保护；同时他也指出，雇佣合同规则也要注意适当，并非越细越好，将保护劳动者的特殊规则留给单行的劳动法也许是更好的选择。
 

 

 

      四位主分享人发言结束后，进入了与谈和自由发言环节。

      上海对外经贸大学法学院副院长李磊就“社会与法的关系”进行了发言。首先，李院长比较了民法与社会法在立场和出发点上的差异，他认为，民法以自由主义与个人主义为立法出发点和导向，劳动法、社会法则是集体主义本位，天然具有从属性。就人格权的让渡问题，他指出，私法领域人格不能让渡，更无所谓人格从属性，而在公法领域人格利益当然可以被转移，而社会法天然具有公法属性，因而社会法中人格利益亦可被转移。他提出，学者们应当扩展思维，不能局限于私法领域探讨，而应拓展到公法领域，从公法角度解释人格权的问题。最后，就研究范式问题，他点出当下的困境是学者不自觉的套用民法思维，并提出，社会法若要摆脱民法教义学，必须创造自己的概念规范体系或方法论体系。

      上海对外经贸大学法学院讲师李干博士就“劳动争议处理过程中的社会调整与法律调整”进行了发言。首先，他结合审判实践中的两个案例对社会调整与法律调整的相互影响进行了阐述。随后，他就劳动习惯问题和网约工问题发表了自己的疑惑和看法，并指出关于劳动习惯问题，学术界要加强讨论。

      两位分享人发言结束后，与谈人中国社会法学研究会副会长、华东师范大学法学院教授、华东师范大学社会法治与公共政策研究中心主任董保华进行了评议和总结。董教授将下午的议题概括为五个方面：第一，重谈人格从属性；第二社会法是什么；第三，社会法的理论范式；第四，社会调整和法律调整；第五，网约工问题，并围绕以上五个方面展开阐述。他强调，所谓的现代化，很大程度上是返璞归真，社会法要先搞清楚自己的来路。就人格从属性问题，他明确从属性不是一个法律概念，而是伦理概念，自然人格一开始就不是平等的，也不是权利本位，而是义务本位。就社会法是什么的问题，他强调社会法起源于日耳曼法而并非罗马法，并建议学者们客观看待基尔克将公法私法融合的思想，认为对从属性不能局限于贬义评价，也可能进行褒义处理。就社会法的理论范式，他提醒注意社会法的范式亦不同于罗马法的范式，并指出需要通过个人主义集体主义融合来改造公法、私法。就网约工问题，董教授认为，网约工问题的根本在于劳动合同法标准太高，若采用分层理论、个人账户方式解决此问题可能更为有效。最后，董教授总结，当我们回到自然人的时候，企业就是一个伦理体，这个伦理体的概念是一个习惯、道德、法律、综合调整的概念，所以不是一个道德概念。这种合体有多大程度上要被法律调整，才是问题的导向。社会法必须且本身就是问题导向的。

  

      自由讨论环节，秦国荣、周开畅、吴文芳、朱慧、李凌云、朱军、胡燕来、谈育明等嘉宾，围绕不同生产形态下的用工关系、概念法学与价值法学的关系、社会法概念的建构、合意与从属性的关系、劳动关系与雇佣关系、劳动契约的多个面向、民法规则是否能在劳动法中适用等问题展开了讨论，各类学术与实务观点激烈碰撞，讨论气氛非常热烈。

      最后，主持人王立明对本单元进行了总结，他认为本次会议的议题非常务实，涵盖的内容十分广泛， 学者们、律师们进行了充分的思想交流和火花碰撞，并感谢各位嘉宾的参与。

      11月10日上午会议进行第三单元的议程，本单元围绕“代表权问题研究”展开，由上海市法学会劳动法研究会会长、上海海事大学法学院教授曹艳春主持。

      法国普瓦捷大学外国法中心亚洲部主任韩壮作了关于“法国罢工中的法官定位问题”的报告。韩主任首先介绍了法国通过劳动法院、非审判式和司法性质纠纷解决机制三种方式解决劳资纠纷。然后从历史背景出发介绍了法国有关罢工的法律演变历程，并着重分析了法国罢工的分流处理方式即个体争议与集体争议的分离、非诉讼程序的楔入、罢工审理专业化，展示了法官的角色转换过程，最后以判例形式展示了劳动法官的造法功能，强调法官只是法律的喉舌，在复述法律的时候应当确保法律的稳定性。

      台湾劳动法学会理事长、台北大学法律系教授侯岳宏围绕“台湾团体协商制度之变动与发展”作了报告。他首先介绍了各国团体协商规范分为放任型和助成型两种类型，随后分析了台湾地区团体协商制度的产生和变动过程，以及在2011年修法的过程中台湾地区如何借鉴美国和日本的制度来确定政府在团体协商中介入的程度。最后，侯教授主要分析了团体协商制度中的重点，包括协商主体、协商事项和协商程序，他以教师工会为例讲解了协商当事人中具有特殊资格人员，他同时强调了诚实信用原则在团体协商制度中的意义。

      清华大学法学院博士后陈靖远做了关于“代表权与缔约权的关系”的报告。陈博士首先从《工会法》和《集体合同法》双重语境下厘清工会的代表权和集体协商的代表权二者之间的概念，接着提出了《集体合同法》语境下大陆集体协商中何者为当事人的问题，并围绕早期、近期相关的学术观点和现行法规定进行梳理和探讨，重点对代表权和缔约权主体进行了辨析。最后，陈博士构想可否借用比如说类似于业主委员会和业主大会或者是必要共同诉讼中代表人诉讼的相关理论来应对没有工会的情况下所出现的问题。

      上海市法学会劳动法研究会副会长、君合律师事务所上海分所合伙人马建军作了关于“集体争议的代表权”的报告。马律师从集体争议是权利争议还是利益争议的问题入手，归纳总结了我国大陆集体争议的特点。接下来，他回答了代表权是什么及代表权是由工会行使还是职工代表行使等问题。并针对以上内容对《工会法》第六条和《劳动合同法》第五十一条做出了详细的解读。马律师最后结合自己参与过的集体谈判案例讲解实务中集体协商可能出现的问题，并认为集体争议中代表权问题最关键的就是界定清楚工会到底在其中起什么样的作用。

                                                               

  

      随后，上海市普陀区人民法院法官王飞作了题为“回归与再构：基于平台企业劳动判例的研究”的报告。王法官首先介绍了目前关于平台用工关系的五种学说，并对部分法院相关判例总结分析指出大部分平台用工法律关系不被认定为劳动关系。然后通过对平台企业双边市场的分析，王法官认为传统劳动法律关系的调整模式依然是主体，雇佣关系远未终结；立法可以对平台用工模式保持观望，对于平台用工法律关系和劳动者可以分类调整和保护。最后，王法官认为在当前市场经济中劳动关系依然是主流，社保关系与劳动关系需要逐步分离、与时俱进。

      上海市法学会劳动法研究会副秘书长、华东师范大学法学院副教授张颖慧主要关注的是“代表权的效力问题”。她以代表行为有效的构成要件为视角，首先提出了“代表行为有效是否就是被代表群体的意思表示有效？”的问题。她认为代表行为的有效并不一定表明代表人代表劳动者群体，能做出的意思表示就一定有效。最后谈判出的结果有没有效，还要看是不是符合意思表示的一个生效的要件。然后张颖慧副教授试图借鉴公司法上的法定代表人制度来分析劳动法上的劳动者职工代表问题，她介绍了代表行为的做出需要有代表人的身份、代表权的行使应当以群体的名义，并且需要在权限范围内等几个代表行为有效的重要构成要件。

      六位报告人人发言结束后，上海市劳动和社会保障学会副会长、上海市法学会劳动法研究会副会长张宪民总结了上述报告及发言，同时对各位与会人员谈及的话题提出了自己的观点。他认为我国代表权的问题有两个大前提，其一是我国大陆地区的工会是单一工会，其二我国大陆是没有罢工权的。因此我国集体协商问题主要存在体制内的有序系统和体制外的无序系统两套系统。他指出我国现阶段的工会代表权是不完整的，很多内容都需要采用员工的共决方式来解决，而不是工会具有谈判权、代表权，我国也缺少解决此类矛盾的法律规定。针对王飞法官讲到的平台企业劳动用工问题，张会长提出用传统劳动关系认定灵活用工有两大难点，而定义此类用工关系为非劳动关系也有一定难度。他认为我们需要探讨在劳动关系与非劳动关系之间有无“灰色地带”，应该按照具体案件的实际需要来探寻解决问题的第三条路径。

  

      自由讨论环节，各位学者与律师展开了热烈的讨论。谈育明、陆胤、李凌云、郑爱青、沈同仙等围绕工会、代表权等问题谈了自己的看法和尚存在的疑惑，董保华、侯岳宏、韩壮、马建军等相继做了回应。
      
      闭幕式阶段，中国社会法学研究会常务副会长、中国人民大学法学院教授林嘉为本次两岸劳动法学术研讨会作总结。她首先指出，本次研讨会三个单元的议题既有宏大的、历史哲学层面的理论思考，也有务实的、前沿的、争议很大的实践问题的讨论。各位报告人与发言人的研究视角宽厚、研究方法多元，比较法上的国际视野在这次的研讨会上也得到了充分的呈现。其次，会议中有法哲学、法社会学、伦理学、法历史学多个角度和宏大叙事的研究，这些梳理让我们了解到相关法律问题的发展进程。她提到与会嘉宾讨论的价值法学功能和规范法学功能在现今的劳动法研究中各自呈现出的状态，对未来劳动法学的研究提出了很好的方向指引。林嘉教授最后对本次会议的议题做出回应。关于从属性判定标准问题，她认为人格和人格权是两个概念，不能用民法的人格权理论来看待劳动法上的人格从属性，劳动法的人格是特指的。她指出目前我国大陆地区劳动法体例的安排，即没有把雇佣法、劳动法、劳动合同法纳入到整个民法体系里是有现实存在的合理性的，我们需要找到一个标准劳动关系调整模式之外的路径来解决未来众多劳动者基本权的保护问题。涉及集体劳动关系的方面，她表示团结权、代表权的理论和实践的分离值得学者们继续研究。

      最后，华东师范大学法学院副院长岑峨为两岸劳动法学术研讨会作闭幕致辞。她表示本次研讨会取得了圆满成功，代表主办方对各位嘉宾的到来、各单位的支持和辛苦付出的志愿者表示感谢，并期待下次两岸劳动法学术研讨会的举行。